II
MARCO LEGAL DEL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES
A.- ACUERDO DE CARTAGENA DECISIÓN 487 DE 7 DE
DICIEMBRE de 2.000, MODIFICADO POR LA DECISION 532 DE OCTUBRE 2
DE 2002.
A -1. DEFINICIÓN.
La Decisión 487 de fecha 7 de Diciembre de 2.000,
de la Comunidad
Andina de Naciones, más conocida como el Acuerdo de
Cartagena, en su artículo 1º define el embargo
preventivo, así:
"Artículo 1.- Definiciones.- Para los
efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
(…)
Embargo: Toda inmovilización o
restricción a la salida de un buque, impuesta como medida
cautelar por resolución de un tribunal de un País
Miembro, en garantía de un crédito
marítimo, pero no comprende la retención de un
buque para la ejecución de una sentencia, u otro
instrumento ejecutorio."
De la conceptualización se extraen los siguientes
elementos:
1- Se trata de una inmovilización o
restricción a la salida de un buque fondeado en puerto.
Vocablo que define la Real Academia de la Lengua
Española, como: "Acción y efecto de
inmovilizar" que a su vez, se determina en: "hacer
inmóvil. Impedir el movimiento"; es decir, una prohibición
de no permitir su zarpe.
Por tanto, este embargo difiere del establecido en el
Procedimiento
Civil Colombiano, que estructura la
medida cautelar como una garantía de pago al acreedor,
inclusive, con los bienes del
deudor, por lo que, éstos deben salir del comercio,
situación que se logra con su aprehensión material,
a través de la diligencia de Secuestro, sea
que se realice desde la presentación de la demanda, caso
en el cual, deberá prestarse caución que garantice
los posibles perjuicios que ocasione la medida al Deudor y/o
terceros, por lo desmedido del actuar del proponente, o dentro
del Proceso
Ejecutivo, es decir, cuando ya existe entrabamiento de la
relación jurídico procesal entre las partes en
conflicto,
situación que exime al acreedor de la exigencia de prestar
caución.
En la esfera de la Comunidad Andina
de Naciones (CAN), la practica del embargo no saca el buque del
comercio ni se contempla el secuestro como una etapa dentro de
él.
2- La medida cautelar puede ser impuesta por un tribunal
de país miembro. Al respecto, es del caso anotar que se
entiende en el Acuerdo de Cartagena sobre Tribunal y
País Miembro:
"Artículo 1.- Definiciones.- Para
los efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
(…)
País(es) Miembro(s): Cada uno de los
Países Miembros de la Comunidad Andina.
(…)
Tribunal: Toda autoridad
judicial competente de un País Miembro."
Entonces, como países miembros tenemos a:
Colombia,
Ecuador,
Perú y Bolivia,
precisando, que Venezuela
también integró el otrora Grupo Andino de
Naciones, habiéndose retirado, en vigencia de la CAN,
en el presente año, a través de una decisión
política
del presidente Hugo
Chávez, como reacción a la negociación y suscripción del
Tratado de Libre
Comercio entre Colombia y los Estados Unidos de
Norteamérica, que pre-conceptualizó lesivo para los
interés
de la República Bolivariana de Venezuela. No obstante,
Colombia mantiene relaciones comerciales importantes con el
hermano país, que bien puede incidir a futuro, en la
reconsideración de la situación coyuntural. Por
tribunal debemos entender el juez competente de acuerdo a las
leyes de cada
país miembro, por lo que se excluye, en principio, que se
decrete tal medida por un árbitro. Así mismo, la
prohibición se pregona respecto de cualquier funcionario
de la rama ejecutiva del poder
público. La decisión entonces, se circunscribe al
ámbito funcional de la autoridad Jurisdiccional por
excelencia.
3- El Embargo se impone como garantía a un
crédito marítimo, que como tal, sólo debe
entenderse los que taxativamente señala el artículo
1º del Acuerdo de Cartagena:
"Artículo 1.- Definiciones.- Para
los efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
(…)
Crédito Marítimo: Un crédito
que tenga una o varias de las siguientes causas:
1. Pérdidas o daños causados por la
explotación del buque;
2. Muerte o
lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en
el agua, en
relación directa con la explotación del
buque;
3. Operaciones de
asistencia o salvamento o todo contrato de
salvamento, incluida, si corresponde, la compensación
especial relativa a operaciones de asistencia o salvamento
respecto de un buque que, por sí mismo o por su carga,
amenace causar daño al
medio
ambiente;
4. Daño o amenaza de daño causados
por el buque al medio ambiente, el
litoral o intereses conexos; medidas adoptadas para prevenir,
minimizar o eliminar ese daño; indemnización por
ese daño; los costos de las
medidas razonables de restauración del medio ambiente
efectivamente tomadas o que vayan a tomarse; pérdidas en
que hayan incurrido o puedan incurrir terceros en relación
con ese daño; y el daño, costos o pérdidas
de carácter similar a los indicados en este
inciso 4;
5. Gastos y
desembolsos relativos a la puesta a flote, la remoción, la
recuperación, la destrucción o la
eliminación de la peligrosidad que presente un buque
hundido, naufragado, embarrancado o abandonado, incluido todo lo
que esté o haya estado a bordo
de un buque, y los costos y desembolsos relacionados con la
conservación de un buque abandonado y el mantenimiento
de su tripulación;
6. Todo contrato relativo a la utilización
o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de
fletamento o de otro modo;
7. Todo contrato relativo al transporte de
mercancías o de pasajeros en el buque formalizado en
póliza de fletamento o de otro modo;
8. Las pérdidas o los daños
causados a las mercancías (incluidos los equipajes)
transportadas a bordo del buque;
9. La avería gruesa;
10. El remolque;
11. El practicaje;
12. Las mercancías, materiales,
provisiones, combustibles, equipo (incluidos los contenedores)
suministrados o servicios
prestados al buque para su explotación, gestión, conservación o
mantenimiento;
13. La construcción, reconstrucción,
reparación, transformación o equipamiento del
buque;
14. Los derechos y gravámenes
de puertos, canales, muelles, radas y otras vías
navegables;
15. Los sueldos y otras cantidades debidas al
capitán, los oficiales y demás miembros de la
dotación en virtud de su enrolamiento a bordo del buque,
incluidos los de repatriación y las cuotas de la seguridad
social pagaderas en su nombre;
16. Los desembolsos hechos por cuenta del buque o
de sus propietarios;
17. Las primas de seguro (incluidas
las cotizaciones de seguro mutuo), pagaderas por el propietario
del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en
relación con el buque;
18. Las comisiones, corretajes u honorarios de
agencias pagaderos por el propietario del buque o el arrendatario
a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el
buque;
19. Toda controversia relativa a la propiedad o a
la posesión del buque;
20. Toda controversia entre los copropietarios
del buque acerca de su utilización o del producto de su
explotación;
21. Una hipoteca inscrita o gravamen de la misma
naturaleza que
pesen sobre el buque;
22. Toda controversia resultante de un contrato
de compraventa del buque.".
De lo contrario, si se trata de un crédito
común, o de cualquier otra naturaleza, la única
opción viable es acudir a la ley nacional de
cada país miembro. En Colombia por ejemplo, la medida
cautelar será viable si la solicitud observa lo previsto
en el Artículo 513 del Código
de Procedimiento Civil, concordante con los Artículos 488
y 515 ibidem.
Este principio se encuentra consagrado en el inciso
2º del artículo 37 del Acuerdo de
Cartagena:
"Artículo 37.- Potestad para
embargar.- Sólo se podrá embargar un buque o
levantar su embargo por resolución de un tribunal de un
País Miembro en el que se haya practicado el
embargo.
Asimismo, solamente se podrá embargar un buque en
virtud de un crédito marítimo, pero no en virtud de
otro crédito."
Es importante resaltar que en materia de
legislación Andina, basta se alegue o califique la
calidad del
crédito (marítimo), por parte del acreedor
pendiente de pago cuando solicita el embargo preventivo para que
éste proceda. El artículo 1º del Acuerdo de
Cartagena define el acreedor como:
"Artículo 1.- Definiciones.- Para
los efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
Acreedor: Toda persona que
alegue un crédito marítimo. "
En consecuencia, no es necesario acompañar con la
solicitud de embargo la prueba de la existencia del
crédito marítimo, -en contraposición a lo
que el Derecho Interno Colombiano exige-, pues, basta se afirme
por el acreedor la modalidad o calidad de la prestación,
ya que, precisamente, es esto lo que se va a discutir en el
proceso respectivo; aquí sólo se pide el embargo
del buque y sobre eso se decide, aunque no obsta para que el
acreedor, si bien lo considera, acompañe a su
petición las pruebas
sumarias que estime pertinentes en relación a la calidad
del crédito.
4- No comprende la retención del buque la
ejecución de una sentencia o cualquier otra providencia
ejecutoriada; es decir, se anota expresamente que el embargo
preventivo de buques no procede para hacer efectiva la
ejecución de una sentencia o cualquier providencia que
tenga ese carácter, porque simplemente es un procedimiento
preventivo y garantista que busca el no zarpe del buque, hasta
tanto se satisfaga los intereses del Acreedor, o se de
contra-garantía de su pago.
Ahora bien, es de extrema importancia dilucidar la
naturaleza jurídica de esta institución (embargo
preventivo del buque), porque como ya se dijo, per sé,
no saca el bien del comercio, sino, simplemente ordena su
retención prohibiéndole el zarpe, por lo que, no se
trata en estricto derecho interno de un embargo propiamente
dicho, y por lo tanto, no se debe confundir con la figura
tradicional prevista en el Derecho Cautelar: el embargo y el
secuestro de bienes del deudor como una garantía de pago
al acreedor.
Sin embargo, como se busca garantizar un crédito
marítimo en aras de obtener una sentencia favorable y que
ésta se cumpla en contra del presunto obligado, es forzoso
concluir que el mal llamado embargo preventivo de buques es una
medida cautelar sui generis, con unas propiedades y unos
elementos claramente definidos en la Decisión 487,
más conocida como Acuerdo de Cartagena.
Tratándose de un embargo preventivo de buques, es
de considerarse también, que se entiende por éste,
en el Acuerdo de Cartagena :
"Artículo 1.- Definiciones.- Para
los efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
(…)
Buque o Nave: Toda construcción flotante
apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o
dimensión."
De la normativa se resalta, que el buque debe tener
aptitud para navegar y como tal se entiende cualquiera que sea su
tipo, clase o dimensión, por lo que este concepto de buque
abarca a los pesqueros, los remolcadores, dragas, botes
suministros, etc.
Con respecto al campo de aplicación del Acuerdo
de Cartagena, en los dos primeros incisos del artículo 54,
es claro e imperativo al disponer que se aplicará a todo
buque que navegue en mares jurisdiccionales de los países
miembros de la Comunidad Andina de Naciones, y que enarbole o no
pabellón de alguno de ellos, pero no aplica a los buques
de guerra ni a
las unidades navales auxiliares y en general, a ningún
buque o nave de propiedad o explotados por el Estado con
fines exclusivamente públicos, es decir, no comerciales.
Esto significa que dentro de la Comunidad Andina de Naciones el
acreedor de un crédito marítimo puede solicitar,
para garantizar su prestación, el embargo de un buque de
nacionalidad
extranjera como española, rusa, norteamericana, japonesa,
etc., siempre que la actividad desplegada por éste sea
mercantil; y, aún, mantiene su viabilidad, contra buques
de propiedad del Estado que desarrolle un objeto claro e
identificable en el derecho privado, como acontece con las buques
propiedad de las empresas
comerciales del Estado, o de economía
mixta.
"Artículo 54.– Aplicación.-
La presente Decisión se aplicará a todo buque que
navegue dentro de la jurisdicción de los Países
Miembros de la Comunidad Andina, enarbole o no el pabellón
de un País Miembro.
Esta Decisión no se aplicará a los buques
de guerra, a las unidades navales auxiliares y a otros buques
pertenecientes a un Estado o explotados por él y
destinados exclusivamente, en ese momento, a un uso
público no comercial."
Es importante resaltar que la viabilidad del embargo
preventivo de buques por parte del Acuerdo de Cartagena, no
significa, ni conlleva que se afecte o se derogue la soberanía de los Estados miembros, en
asuntos relacionados con:
- Retener o prohibir el zarpe de un buque de sus aguas
jurisdiccionales, - Adoptar otras medidas que afecten el patrimonio
del deudor, - Establecer un límite de responsabilidad, bien, sea por su
legislación interna o por convenio internacional
imperativamente aplicable y, - Decretar el embargo de un buque que enarbole su
pabellón y se encuentre dentro de sus aguas
jurisdiccionales, sea que el demandante tenga su domicilio o
residencia habitual en el país miembro, o que haya
adquirido el crédito por cesión,
subrogación o cualquier otro negocio
jurídico.
Así lo establecen los incisos 3º y 4º
del artículo 54:
"No afectará a los derechos o facultades que, con
arreglo a un convenio internacional o en virtud de una ley o
reglamento internos, correspondan a la
Administración del Estado o a alguno de sus
órganos, los poderes públicos o a la administración portuaria, para retener un
buque o impedir de otro modo que se haga a la mar dentro de su
jurisdicción; y no menoscabará la facultad de un
País Miembro o tribunal, para decretar medidas que afecten
a la totalidad del patrimonio de un deudor.
Asimismo, las disposiciones de esta Decisión no
afectarán a la aplicación en el Estado en que se
practique un embargo, de los Convenios Internacionales que
establezcan una limitación de responsabilidad o de la ley
interna dictada para darles efectividad; así como no
modificarán las normas
jurídicas en vigor en los Países Miembros, ni
afectarán a su aplicación, relativas al embargo de
un buque que se encuentre dentro de la jurisdicción del
Estado cuyo pabellón enarbole, practicado a instancias de
una persona que tenga su residencia habitual o su establecimiento
principal en ese Estado o de cualquier otra persona que haya
adquirido un crédito de ésta por
subrogación, cesión o cualquier otro
medio."
A – 2. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
El Acuerdo de Cartagena establece en el inciso 1º
del artículo 37 con respecto a la jurisdicción
que:
"Artículo 37.- Potestad para
embargar.- Sólo se podrá embargar un buque o
levantar su embargo por resolución de un tribunal de un
País Miembro en el que se haya practicado el
embargo."
Esta disposición, esta en concordancia con el
artículo 1º que define lo que se debe entender por
tribunal de un país miembro. Luego, se concluye que
el embargo preventivo de buques sólo puede decretarse por
la autoridad judicial competente en ese país,
descartándose en principio, la posibilidad de que lo sea a
través de jurisdicción arbitral o de un funcionario
administrativo.
Con respecto a la competencia, el Acuerdo de Cartagena
prescribe que en su determinación se siguen las leyes
nacionales de cada país miembro donde se solicite o se
practique el embargo, por lo que, en relación a las
acciones
cambiarias derivadas de un
Título Valor, o de
las prestaciones
recogidas en un título ejecutivo, el Juez competente para
conocer del proceso ejecutivo o compulsivo, lo será el
Juez del Domicilio del Demandado, como lo establece el
artículo 23-1 del estatuto Procesal Civil Colombiano. La
normativa Andina lo ratifica cuando alude a:
"Artículo 40.– El procedimiento relativo
al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se
regirá por la legislación nacional respectiva del
País Miembro en que se haya solicitado o practicado el
embargo."
El Acuerdo de Cartagena, en varios de sus articulados
establece armónicamente, en razón a la competencia,
que el tribunal o juez del País miembro que decrete el
embargo preventivo del buque, sea también la autoridad
jurisdiccional encargada de resolver asuntos inherentes al mismo,
desde el reconocimiento de la naturaleza jurídica, validez
y modalidad crediticia, hasta el pronunciamiento sobre la
extinción de la obligación por cualquiera de los
modos civiles vigentes, pasando por la solución de
la controversia en aspectos como el pago efectivo o no, del
crédito y la eficacia de
aquél; aceptar la garantía ofrecida por el Deudor
que permita liberar el buque de la medida preventiva a
satisfacción del acreedor, mientras se desarrolla el
debate
jurídico, etc. Así lo anuncia, cuando señala
que:
A.- Según el artículo 52 del
Acuerdo de Cartagena, fallar de fondo sobre el crédito
marítimo garantizado, salvo que las partes hayan acordado
a través de una cláusula de elección de
jurisdicción darle el
conocimiento de este asunto a otro tribunal competente, o a
un arbitraje, o
inclusive, como lo pregona el inciso 2º de la misma
disposición, que el tribunal pueda renunciar a su
jurisdicción siempre y cuando que su ley nacional se lo
autorice y un tribunal de otro Estado se declare
competente:
"Artículo 52.– Competencia para conocer
del fondo del litigio.- Los tribunales del País
Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado
garantía para obtener la liberación del buque,
serán competentes para resolver sobre el fondo del
litigio, a menos que válidamente las Partes acuerden o
hayan acordado someter el litigio a un tribunal de otro Estado
que se declare competente o a arbitraje.
No obstante lo dispuesto en el párrafo
precedente del presente artículo, los tribunales del
País Miembro en que se haya practicado un embargo o se
haya prestado garantía para obtener la liberación
del buque, podrán declinar su competencia, si la ley
nacional les autoriza a ello y el tribunal de otro Estado se
declara competente."
El precepto aludido, ha servido como soporte y argumento
jurídico a una parte de la Doctrina que se ocupa de la
temática, para plantear la viabilidad excepcional de la
medida preventiva, en tratándose de la competencia de un
Tribunal de Arbitramento, por voluntad posterior de las partes en
conflicto; evento en el cual, siendo los árbitros
depositarios de Jurisdicción pro-témpore y en ella
subsumida la competencia para decidir o fallar el fondo del
litigio, además, pertinente de conformidad con la
legislación interna de cada país miembro de la CAN,
resulta apenas lógico que el Tribunal de Arbitramento se
interese legítimamente y deba pronunciarse con plena
competencia sobre la medida de embargo preventivo del buque
decretada con anterioridad por un Juez o Tribunal
Jurisdiccional.
Por ello, evocando la máxima en Derecho, que
establece: "si puede lo mínimo"– en
referencia a lo último-, "puede lo
más", y que se traduce en el decreto de no zarpe
del buque, si las partes involucradas en el conflicto hacen uso
de la Cláusula compromisoria, o del Compromiso en
sus relaciones comerciales de la estirpe marítima, pues el
Acuerdo de Cartagena no lo prohíbe, la conclusión
que se obtiene a través de la hermenéutica jurídica, obliga a
aceptar la efectividad de la medida preventiva que se origine en
una autoridad diferente a aquella que normalmente ejerce
jurisdicción.
B. De acuerdo al artículo 51 del Acuerdo
de Cartagena, conocer de la responsabilidad del acreedor por los
perjuicios ocasionados al deudor afectado con la práctica
del embargo, especialmente, cuando éste sea ilícito
o injustificado, o por pedirse y prestarse una garantía
excesiva, debiéndose seguir el procedimiento que
establezca la misma ley nacional del país miembro de
origen del tribunal que decretó el embargo; para el caso
colombiano, se cimentará en la Responsabilidad Civil
Extracontractual por el Hecho Personal prevista
en los Artículos 2341 a 2345 del Código
Civil, mediante la promoción de una Acción
Ordinaria que se sirve de idéntico proceso por no estar
sometida la controversia que se suscite a uno especial. El
precepto de la legislación de la CAN, dice:
" Artículo 51.– Los tribunales del
País Miembro en que se haya practicado un embargo,
serán competentes para determinar el alcance de la
responsabilidad del acreedor, cuando hubiere incurrido en ella,
por la pérdida o el daño causados por el embargo de
un buque, en particular, pero no exclusivamente, los que se
hubieren causado:
1. Por ser ilícito o no estar justificado
el embargo; o
2. Por haberse pedido y prestado una
garantía excesiva.
La responsabilidad en que, en su caso, hubiere incurrido
el acreedor a tenor de lo dispuesto en el párrafo
precedente, se determinará por la aplicación de la
ley del País Miembro en que se haya practicado el
embargo.
Si un tribunal de otro Estado, o un tribunal arbitral,
tuviere que resolver sobre el fondo del litigio de conformidad
con los Artículos 54 y 55 de esta Decisión, la
sustanciación del procedimiento relativo a la
responsabilidad del acreedor a tenor de lo dispuesto en el primer
párrafo del presente artículo, podrá
suspenderse hasta que recaiga la decisión sobre el
fondo.
La persona que haya prestado una garantía en
virtud de las disposiciones del párrafo 1 del presente
artículo podrá en cualquier momento solicitar al
tribunal su reducción, modificación o
cancelación."
Por otro lado, el inciso 5º de este artículo
señala que si hay otro tribunal, sea judicial o arbitral,
que debe decidir de fondo, se suspende el proceso en el que se
ventila esta responsabilidad del acreedor hasta que se dicte
sentencia en el primer proceso y así efectivizar el
fenómeno jurídico-procesal de la Prejudicialidad
Civil.
C.- Según el artículo 37 del
Acuerdo de Cartagena, conocer del desembargo del buque objeto de
la medida cautelar:
"Artículo 37.- Potestad para
embargar.- Sólo se podrá embargar un buque o
levantar su embargo por resolución de un tribunal de un
País Miembro en el que se haya practicado el
embargo."
Cabe preguntarse ¿Qué pasaría si el
tribunal no es competente? Al respecto, el artículo 53 del
Acuerdo de Cartagena prescribe que el tribunal debe, de oficio o
a petición de parte, señalar un plazo para que el
acreedor interesado presente la demanda ante el juez competente o
ante un tribunal de arbitramento, de otro Estado, si fue lo
querido por los sujetos involucrados en la relación
jurídico material. Si no lo hace, a petición de la
parte Demandada o Ejecutada con la medida preventiva, se
decretará la liberación del buque afectado con la
prohibición de zarpe, o la cancelación de la
garantía prestada, evento en el cual, se abre paso a la
Acción ordinaria para la reclamación de los
Perjuicios que con la medida injustificada se ocasione, elevada
ante Juez competente según el derecho interno del
País miembro.
Si por el contrario, se presenta la demanda dentro del
plazo fijado por el tribunal, para que la sentencia de fondo,
bien judicial o arbitral sea reconocida y tenga fuerza
ejecutoria con respecto al buque embargado o a la garantía
prestada para obtener su liberación, se necesitará
que:
- Sea notificada la demanda al demandado con la
suficiente anticipación y se le brinden todas las
oportunidades y medios
razonables para defenderse y - El reconocimiento o declaración del fallo no
sea contrario al orden público.
Igual ocurre cuando se presenta la demanda sin haberse
fijado plazo por el tribunal.
Se precisa, que esto no impide otros efectos reconocidos
en una Sentencia o fallo arbitral dictado en el extranjero, por
la ley nacional del país miembro en que se practicó
el embargo o se prestó la garantía para impedir el
embargo, u obtener su liberalización.
Expresa el artículo 53 del Acuerdo de
Cartagena:
"Artículo 53.– Cuando un tribunal del
País Miembro en que se haya practicado un embargo o se
haya prestado garantía para obtener la liberación
del buque, no tenga competencia para resolver sobre el fondo del
litigio, o haya declinado su competencia de conformidad con el
segundo párrafo del artículo anterior, ese tribunal
podrá de oficio, y deberá a instancia de parte,
fijar un plazo para que el acreedor entable la demanda ante un
tribunal de justicia
competente o ante un tribunal arbitral.
Si no se entabla la demanda dentro del plazo fijado de
conformidad con el párrafo precedente de este
artículo, se decretará a instancia de parte la
liberación del buque embargado o la cancelación de
la garantía prestada.
Si se entabla la demanda dentro del mencionado plazo
fijado o, de no haberse fijado ese plazo, si se entabla la
demanda ante un tribunal competente o un tribunal arbitral de
otro Estado, toda resolución definitiva dictada en ese
procedimiento será reconocida y surtirá efecto con
respecto al buque embargado o a la garantía prestada para
obtener la liberación del buque, a condición de
que:
a) Se haya comunicado la demanda al demandado con
suficiente antelación y se le ofrezcan oportunidades
razonables para defenderse; y
b) Ese reconocimiento no sea contrario al orden
público.
Ninguna de las disposiciones del párrafo anterior
limitará otros posibles efectos que la ley del País
Miembro en que se haya practicado el embargo del buque o se haya
prestado fianza para impedir su embargo u obtener su
liberación, reconozca a una sentencia o a un laudo
arbitral extranjeros. "
Por último, se resalta que con base en el
artículo 38 del Acuerdo de Cartagena, en principio, la
competencia de un tribunal para decretar el embargo preventivo de
un buque no se afecta por el hecho de que el crédito
marítimo en que se basa tal embargo sea sometido al
conocimiento
de la jurisdicción arbitral o de la jurisdicción de
un país distinto de aquel en que se practique tal medida
preventiva, en virtud de alguna cláusula de
elección de jurisdicción o porque de forma
imperativa así se establezca:
"Artículo 38.– Con sujeción a la
presente Decisión, un buque podrá ser embargado a
los efectos de obtener una garantía aunque, en virtud de
una cláusula de jurisdicción o una cláusula
de arbitraje contenida en cualquier contrato aplicable o de otra
forma, el crédito marítimo por el que se haga el
embargo deba someterse a la jurisdicción de los tribunales
de un Estado distinto del País Miembro en que se practique
el embargo, o a un tribunal de arbitraje, o deba regirse por la
ley de otro Estado."
A – 3. PARTES.
A – 3.1 DEMANDANTE – REQUISITOS.
El Demandante, que como tal sólo puede ser el
acreedor del crédito marítimo garantizado que se
quiere hacer efectivo, puede embargar un buque sólo por
las siguientes razones:
a. Para evitar la extinción del privilegio
marítimo, siempre que el buque sea objeto de embargo
preventivo antes del vencimiento del plazo que es de un
año, de acuerdo a lo señalado por los
artículos 22, 25 y 26 del Acuerdo de Cartagena.
b. Cobrar un crédito marítimo, de
acuerdo a los Artículos 1º y 37 inciso 2º del
Acuerdo de Cartagena.
c. En su calidad de adquirente de la
posesión del buque, artículo 17 del Acuerdo de
Cartagena, una vez que se haya embargado y a continuación
el tribunal ordene la entrega a su favor cuando el tradente no ha
cumplido con su obligación de entrega.
d. Para obtener la posesión del buque
hipotecado, si es el acreedor hipotecario, para pagarse con lo
producido de su explotación comercial, con las causales y
procedimiento que establecen los artículos 12, 13 y 14 del
Acuerdo de Cartagena.
Y además, debe cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Tener la capacidad procesal de acuerdo a la
ley nacional del país miembro en que solicite la
práctica del embargo preventivo de buques, tal como lo
dispone el artículo 39 del Acuerdo de
Cartagena:
"Artículo 39.- Podrán solicitar el
embargo todas las personas que posean capacidad procesal de
acuerdo con la legislación nacional del respectivo
País Miembro."
2. Si el tribunal competente lo considera a
priori, debe el demandante presentar una garantía en la
clase, cuantía y condiciones que determine esta autoridad
judicial para responder por lo perjuicios que se puedan
ocasionar, por su culpa, al demandado con la práctica del
embargo preventivo y en particular pero no necesariamente, el
daño proveniente del embargo ilícito o
injustificado o por pedirse y prestarse una garantía
excesiva. Precisamente así lo manifiesta el
artículo 50 del Acuerdo de Cartagena:
"Artículo 50.– Protección de los
propietarios y arrendatarios a casco desnudo de buques
embargados.– El tribunal podrá, como condición
para decretar el embargo de un buque o, hecho éste, para
autorizar su mantenimiento, imponer al acreedor que solicite o
que haya obtenido el embargo del buque, la obligación de
prestar la garantía de la clase, por la cuantía y
en las condiciones que determine el tribunal para responder de
los perjuicios que puedan irrogarse al demandado como
consecuencia del embargo, y de los que se pueda tener como
responsable al acreedor, en particular pero no exclusivamente, la
pérdida o el daño que puedan ocasionarse al
demandado:
1. Por ser ilícito o no estar justificado
el embargo; o
2. Por haberse pedido y prestado una
garantía excesiva. "
Se recava que el decreto de esta garantía en
contra del acreedor y a favor del deudor, por el tribunal,
también procede como requisito para autorizar el
mantenimiento del embargo ya practicado, es decir, a posteriori
de la medida preventiva.
3. Cumplir con los demás requisitos que
para el efecto le exija la ley nacional del país miembro
en que quiere hacer efectivo su crédito marítimo;
así se lo manda el artículo 40 del Acuerdo de
Cartagena:
"Artículo 40.– El procedimiento relativo
al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se
regirá por la legislación nacional respectiva del
País Miembro en que se haya solicitado o practicado el
embargo."
A – 3.2 DEMANDADO – CONDICIONES.
Para que el deudor de un crédito marítimo
pueda llegar a tener la calidad de demandado o ejecutado en la
práctica del embargo preventivo de un buque, se necesita,
primero que todo:
a. Que sea propietario o arrendatario a casco
desnudo y como tales para el Acuerdo de Cartagena en su
artículo 1º deben entenderse:
"Artículo 1.- Definiciones.– Para
los efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
(…)
Fletamento a casco desnudo: El contrato de
arrendamiento válido y debidamente registrado de un buque,
por tiempo
determinado, en virtud del cual el arrendatario tiene la
posesión y el control pleno del
buque, incluido el derecho a contratar al capitán y a la
tripulación por el período del
arrendamiento.
(…)
Propietario: La persona natural o jurídica
que aparece como tal en el registro de
buques del País Miembro del Pabellón o en el
registro originario o subyacente."
b. Además, se necesita en relación
a dicho deudor, según lo prevé el artículo
41 del Acuerdo de Cartagena, lo siguiente:
1- Que el propietario del buque al momento de
nacer el crédito marítimo sea deudor de éste
y, que tal condición se mantenga al momento en que se
practique el embargo.
2- Que sea arrendatario a casco desnudo del buque
al momento de nacer el crédito marítimo y deudor de
éste, y, sea arrendatario a casco desnudo o propietario
del buque al momento en que se practique el embargo.
3- Lo sea de un crédito marítimo
que consista en una hipoteca o gravamen de la misma naturaleza
sobre el buque, ya que se tratan de garantías reales y
como tales persiguen el bien en manos de quien se
encuentre.
4- Lo sea de un crédito marítimo
que verse sobre la propiedad o posesión del buque, por la
misma consideración anterior.
5- Lo sea de un crédito marítimo
que esté garantizado por un privilegio marítimo y
se dirige contra el deudor a título de propietario,
arrendatario a casco desnudo, gestor o naviero del
buque.
Enuncia el mencionado artículo que:
"Artículo 41.– Ejercicio del derecho de
embargo.- El embargo de todo buque con respecto al cual se
alegue un crédito marítimo
procederá:
a) Si la persona que era propietaria del buque en
el momento en que nació el crédito marítimo
está obligada en virtud de ese crédito y es
propietaria del buque al practicarse el embargo; o
b) Si el arrendatario a casco desnudo del buque
en el momento en que nació el crédito
marítimo está obligado en virtud de este
crédito y es arrendatario a casco desnudo o propietario
del buque al practicarse el embargo; o
c) Si el crédito se basa en una hipoteca o
gravamen de la misma naturaleza sobre el buque; o
d) Si el crédito se refiere a la propiedad
o a la posesión del buque; o
e) Si el crédito es contra el propietario,
el arrendatario a casco desnudo, el gestor o el naviero del buque
y está garantizado por un privilegio marítimo
concedido por el Artículo 22 de la presente
Decisión."
El artículo 42 del Acuerdo de Cartagena establece
los casos en que procede el embargo preventivo respecto de otro
buque o buques. Para ello es necesario que el deudor
sea:
– Propietario
– Arrendatario a casco desnudo
– Fletador por tiempo
– Fletador por viaje
Del buque respecto del cual haya nacido el
crédito marítimo y fuera propietario del buque o
buques (sobre los cuales el acreedor va a hacer efectivo su
crédito marítimo) al momento de
practicársele el embargo, pero, hay una prohibición
y es que lógicamente esta extensión no procede
respecto de créditos marítimos relativos a la
propiedad o posesión del buque, pues, lo que se busca es
que estos créditos precisamente se satisfagan con los
buques sobre los que se ejercen tales derechos y si se permitiera
lo contrario, nos encontraríamos frente a un abuso del
derecho.
El artículo aludido expone:
"Artículo 42.– Procederá
también el embargo de cualquier otro buque o buques que,
al practicarse el embargo, fueren de propiedad de la persona que
esté obligada personalmente en virtud del crédito
marítimo y que, en el momento en que nació el
crédito, era:
a) Propietaria del buque con respecto al cual
haya nacido el crédito marítimo; o
b) Arrendataria a casco desnudo, fletador por
tiempo o fletador por viaje de ese buque.
La presente disposición no se aplica a los
créditos relativos a la propiedad o la posesión de
un buque. "
Aun así, el artículo 43 del Acuerdo de
Cartagena dispone lo que se podría denominar un embargo
excepcional en cuanto al buque que no es de propiedad del
obligado en virtud del crédito marítimo:
"Artículo 43.– No obstante lo dispuesto en
los Artículos 41 y 42 de la presente Decisión, el
embargo de un buque que no sea de propiedad de la persona
presuntamente obligada en virtud del crédito, sólo
será admisible si, conforme a la ley del País
Miembro en que se solicita el embargo, se puede ejecutar contra
ese buque una sentencia dictada en relación con ese
crédito, mediante su venta judicial o
forzosa."
Entonces, este embargo procede sí y sólo
sí, lo permite la ley nacional del país miembro de
la Comunidad Andina de Naciones en que se pide, como se registra
en nuestro derecho interno. Lo anterior, para dar cabida al
concepto jurídico de la Legislación Civil
Colombiana que permite la Propiedad Presunta sobre bienes que se
encuentren en el comercio, toda vez que, el deudor podrá
detentar derechos sobre el buque con miras a ganar la propiedad
mediante el modo originario del dominio
denominado Usucapión adquisitiva .
B. LEY NACIONAL COLOMBIANA
B – 1. DEFINICIÓN
Según lo define el Diccionario
Jurídico Colombiano, el Embargo es: "Es la
ocupación, aprehensión o retención de bienes
hecha con mandamiento de juez competente por razón de
deuda o delito".
Esta medida cautelar tiene, en relación con el
proceso, una finalidad: la de conservar unos bienes, impidiendo
que de ellos disponga su dueño o poseedor. Se trata, en
últimas de asegurar que respecto de esos bienes se cumpla
la decisión que finalmente se adopte. El Embargo y
Secuestro en la legislación interna colombiana sacan los
bienes del comercio.
La Corte Constitucional por su parte, ha referido
respecto al carácter de esta clase de medida,
que:
"Las medidas
cautelares a veces asumen el carácter de verdaderos
procesos
autónomos (v. gr. Separación de bienes,
protección policiva a la posesión de echo, etc.),
cuando ellas constituyen precisamente la finalidad o el objetivo del
mismo. Pero también, y ésta es la generalidad de
los casos, dichas medidas son dependientes o accesorias a un
proceso cuando su aplicación y vigencia está
condicionada a la existencia de éste, como ocurre en los
casos del proceso ejecutivo, o en materia penal con el embargo y
secuestro de bienes del imputado..
..Igualmente las medidas cautelares son
también provisionales o contingentes, en la medida de que
son susceptibles de modificarse o suprimirse a voluntad del
beneficazo con ellas o por el ofrecimiento de una
contragarantía por el sujeto afectado y, desde luego,
cuando el derecho en discusión no se materializa.
Naturalmente, las medidas se mantienen mientras persistan las
situaciones de hecho o de derecho que dieron lugar a su
expedición…
.. Si bien la ocurrencia de una situación de
hecho o de derecho determina el ejercicio de la medida cautelar,
cabe advertir que la razón de ser de ésta no
está necesariamente sustentada sobre la validez de la
situación que la justifica. De manera que el título
de recaudo, por ejemplo, puede ser cuestionable y esa
circunstancia no influye sobre la viabilidad procesal de la
cautela si se decretó con arreglo a la norma que la
autoriza. Es por esta circunstancia particular que no puede
aducirse que la cautela siempre conduzca a violentar o desconocer
los derechos del sujeto afectado con la medida. Obviamente,
cuando la medida de cautela es ilegal pueden ocasionarse
perjuicios, cuyo resarcimiento es posible demandar por el
afectado"
El referente legal y constitucional permite concluir que
el concepto de embargo utilizado por la legislación
colombiana gira alrededor de ser un acto jurisdiccional por
excelencia, encaminado a colocar un bien fuera del comercio en
forma tal que una vez practicado se logra su
inmovilización en el mundo del negocio jurídico,
por cuanto, existirá objeto ilícito en la enajenación o gravamen del bien embargado
mientras este afectado por la medida cautelar. Así lo
prevé el Artículo 1521 del Código Civil
Colombiano.
Los bienes objeto de la medida cautelar de embargo,
deben cumplir unos requisitos que la Doctrina nacional
señala como: i).- Deben tener contenido
patrimonial. ii).- Deben pertenecer al patrimonio del
deudor, lo cual significa que quedan excluidos los bienes que,
aun estando en su poder, forman parte del patrimonio de terceros.
iii).- Han de ser alienables, es decir, han de poder ser
enajenados o trasmitidos a otras personas válidamente.
iv).- No han debido ser declarados inembargables por la
Ley.
El libro V, del
Código de
Comercio (Decreto 410 de 1.971), consagra en el título
I, Capítulo I, Artículo 1449, sobre Embargo de
Naves de matrícula colombiana, que:
"Toda nave de matrícula colombiana
podrá ser embargada en cualquier puerto del país
por los acreedores cuyos créditos gocen de privilegio
marítimo y, además, por los que sean
hipotecarios..
… Los acreedores comunes sólo
podrán embargarla mientras se halle en el puesto de su
matrícula..
…Serán competentes los jueces del lugar
en que conforme a este artículo debe hacerse el embargo,
no sólo para el embargo mismo sino para conocer del
correspondiente proceso ejecutivo".
Respecto de las Naves Extranjeras, tiene dicho el
legislador colombiano, en el artículo 1450 ibidem.,
que:
"La nave extranjera surta en puerto colombiano
podrá ser embargada en razón de cualquier
crédito privilegiado o por cualquier otro crédito
que haya sido contraído en Colombia".
El embargo preventivo de buques, a la luz del Acuerdo
de Cartagena, difiere sustancialmente del concepto utilizado por
el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto,
aquél es una simple prohibición de zarpe
(concretándose en una retención del buque) y no
saca el bien del comercio, hasta el punto de que ambos procedimientos
difieren en su finalidad:
- En el Acuerdo de Cartagena, el embargo preventivo se
utiliza para inmovilizar y retener el buque y de ese modo
presionar la satisfacción del crédito
marítimo o la garantía de pago. - En la Ley Colombiana, en virtud de un crédito
insoluto, se ejecuta al deudor y se embargan sus bienes para
que estos sirvan de garantía de pago.
Por otra parte, fuera de la Codificación mercantil existe en el derecho
interno colombiano, una legislación especial o
microsistema jurídico que trata el tema del embargo de
naves y artefactos navales, como acontece con la Ley 730 de
2.001, la cual, en su Artículo 14 dispone que:
"ARTÍCULO 14. Las garantías
marítimas de las naves y artefactos navales de más
de 500 toneladas a los cuales se refiere la presente ley, se
regirán por la Decisión 487 del Acuerdo de
Cartagena sobre Garantías Marítimas (Hipoteca Naval
y Privilegios Marítimos) y Embargo Preventivo de Buques o
por las normas que la modifiquen o reemplacen. Las
garantías marítimas de las demás naves y
artefactos navales se regirán por el Código de
Comercio. En caso de no existir norma aplicable, las
garantías marítimas se regirán por los
convenios y tratados
internacionales que rijan la materia."
Y el artículo 1º de la Decisión 487 o
Acuerdo de Cartagena al definir el buque consagraba:
"Artículo 1.- Definiciones.- Para
los efectos de la presente Decisión, se entiende
por:
(…)
Buque o Nave: Toda construcción flotante
con medios de propulsión propios destinada a la
navegación por agua, que se
utiliza en el comercio para el transporte de carga o pasajeros o
de ambos, de más de 500 toneladas de registro
bruto."
Entonces, la consecuencia, en principio, es que la ley
nacional colombiana aplica sólo si el buque tenía
un registro bruto igual o inferior a 500 toneladas y si lo
excedía, se debía seguir el procedimiento de la
Decisión 487 del 7 de diciembre de 2.000. Pero
posteriormente, se expidió la Decisión 532 del 2 de
octubre de 2.002 que establece:
"Artículo 1.- Modificar el texto del
párrafo tercero del Artículo 1 (Definiciones) de la
Decisión 487 – Garantías Marítimas (Hipoteca
Naval y Privilegios Marítimos) y Embargo Preventivo de
Buques, referente a la definición de Buque o Nave, de
acuerdo al siguiente texto:
"Buque o Nave: Toda construcción
flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o
dimensión."
El efecto que esto trae, de conformidad con el
artículo 14 de la Ley 730 de 2.001, es que:
- Todo embargo preventivo de buques en Colombia se
tramita de conformidad con el Acuerdo de Cartagena. - En los casos no contemplados por dicho acuerdo, se
estará a lo dispuesto por el Código de Comercio
Colombiano.
Y en aquellos aspectos en que no exista norma aplicable
alguna, nos remitiremos a los convenios o tratados
internacionales que rijan sobre la materia de los embargos
preventivos.
B – 2 JURISDICCIÓN Y
COMPETENCIA
De acuerdo a las normas contempladas en el Código
de Procedimiento Civil, los jueces civiles tienen
jurisdicción para decretar el embargo preventivo de
buques.
Con respecto a los árbitros, el Decreto 1818 de
1.998 en su artículo 152 consagra que estos sólo
pueden dictar las siguientes medidas cautelares:
1- La inscripción del proceso en cuanto
a los bienes sujetos a registro, en el que no se saca el bien
del comercio pero las personas que lo adquieran con
posterioridad estarán sujetos a los efectos del laudo
arbitral. Con tal fin se libra oficio al registrador en que se
mencione:
- El objeto del proceso.
- Nombre de las partes.
- Las circunstancias que sirvan para identificar los
bienes sujetos a registro.
Y hay unos efectos concretos en cuanto al laudo
arbitral:
* Si el laudo arbitral es favorable al solicitante, en
él se ordenará la cancelación de los actos
de disposición y administración efectuados después
de la inscripción del proceso, a condición de que
se demuestre que la propiedad aún subsiste en cabeza de
la parte contra quien se decretó la medida, o de un
causahabiente suyo.
* En caso de que el laudo le fuera desfavorable, se
ordenará en ella misma la cancelación de la
inscripción.
Y si el tribunal de arbitramento omite realizar estas
comunicaciones, la medida cautelar caduca
transcurridos tres (3) meses desde la ejecutoria del laudo o de
la providencia del Tribunal Superior que decida definitivamente
el recurso de anulación.
El registrador procederá a cancelarla., a
solicitud de parte.
2- Y el secuestro de los bienes muebles, a
petición de la parte interesada, quien deberá
prestar caución para garantizar los perjuicios que puedan
ocasionarse con la práctica de tal medida.
La conclusión inicial a que se llega en la
investigación es que, en principio, los
árbitros no tienen jurisdicción para decretar el
embargo preventivo de buques. No obstante, teniendo presente que
los buques y naves son consideradas en la Legislación
Colombiana Civil como Bienes Muebles, los mismos estarían
eventualmente sujetos a una medida cautelar decretada por los
miembros de un Tribunal de Arbitramento, y que corresponde al
Secuestro, pero, de acuerdo a la Ley Civil y a la
hermenéutica jurídica, el secuestro es la medida
que perfecciona el embargo. Luego, se hace indispensable decretar
primeramente el embargo del bien mueble (buque), que se
verificaría con el registro en la capitanía de
puerto de matricula para posteriormente proceder a su
aprehensión.
Los factores llamados a tener en cuenta con respecto a
la competencia, son dos:
1).- FACTOR MATERIA DEL ASUNTO: A tenor
del inciso 2º del artículo 18 del Código de
Procedimiento Civil, son los jueces civiles municipales o
promiscuos municipales los competentes para conocer del embargo,
si éste se solicita como un procedimiento previo que se
pretende hacer valer posteriormente ante los jueces
civiles.
Si se solicita el embargo y se demanda al mismo tiempo
la garantía del crédito marítimo, de acuerdo
a los artículos 16 y 19 ibidem., (modificados en su orden,
por el Artículo 6 de la Ley 794 de 2003, y por el
artículo 1º de la Ley 572 de 2.000), son los jueces
civiles del circuito los llamados a ser los
competentes.
2).- FACTOR TERRITORIAL: De conformidad
con el artículo 1449 del Código de Comercio,
siempre que se trate de buque de matricula colombiana, son
competentes para conocer de estos embargos y del respectivo
proceso de ejecución, los jueces del lugar en que conforme
a este artículo debe practicarse el embargo, y, este fuero
territorial se determinará de acuerdo al crédito
que se quiera hacer efectivo, veamos:
- Si es un privilegio marítimo y una hipoteca,
el juez competente para practicar el embargo será el de
cualquier puerto del país. - En un crédito común, el juez competente
es el del lugar del puerto de matrícula a
condición de que el buque se encuentre en dicho
puerto.
Si se trata de buque de nacionalidad
extranjera, el artículo 1450 del Código de
Comercio, autoriza su embargo en razón de:
- Cualquier crédito privilegiado o,
- Cualquier otro crédito contraído dentro
del país.
El juez competente será aquél del puerto
colombiano en que dicho buque surta, es decir, se aprovisione.
Luego, constituye un universo relativo
el Juez Natural que avoque el conocimiento del Proceso Ejecutivo
donde se cobre
coercitivamente un crédito privilegiado de origen
marítimo y con competencia para decretar medidas
cautelares, como el Embargo preventivo de Buques.
Enfatizándose, que resulta remoto obtener pronunciamiento
unificador de la Jurisprudencia
Nacional en tal sentido, a cargo de la Corte Suprema de Justicia
de Colombia, como máximo Tribunal de Casación de la
Jurisdicción Ordinaria, por la manera como el Derecho
Interno tiene distribuida las competencias.
Prescribe el Artículo 25 del Código de
Procedimiento Civil, sobre la Competencia funcional de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia,
que:
"La Corte Suprema de Justicia conoce en sala de
casación civil: 1).- De los recursos de
Casación (Artículo 365). 2).- De los recursos de
revisión que no estén atribuidos a los tribunales
superiores. (Artículo 379). 3).- De los recursos de queja
cuando se deniegue el de casación. (Artículos 377 y
378). 4).- Del exequátur de sentencias y laudos
arbítrales proferidos en país extranjero, sin
perjuicio de lo estipulado en los tratados internacionales.
(Artículo 695). 5).- De los procesos contenciosos en que
sea parte un agente diplomático acreditado ante el
gobierno de la
República, en los casos previstos por el derecho
internacional. (Artículos 22, 29, 40). (Decretos 2272
y 2303, de 1.989). (Constitución Nacional, Artículos 234
y 235). 6).- De los procesos de responsabilidad de que trata el
artículo 40, contra los magistrados de la Corte y de los
tribunales, cualquiera que fuere la naturaleza de
ellos.".
A su vez, el precepto 26 del mismo Estatuto Procesal, al
referirse a la competencia funcional de los tribunales
superiores, indica que:
"Los tribunales superiores de distrito judicial, en
sala civil, conocen: 1).- En segunda instancia: a).- De los
recursos de apelación y de las consultas en los procesos
de que conocen en primera instancia los jueces del circuito, y de
los recursos de queja cuando se deniegue el de apelación.
2).- En única instancia, del recurso de revisión
contra la sentencia dictada por los jueces de circuito,
municipales, territoriales y de menores, y de los procesos sobre
responsabilidad de que trata el artículo 40, contra los
jueces cualquiera que fuere la naturaleza de
ellos.".
Las anteriores disposiciones del Derecho
Procesal Colombiano muestran el universo
complejo del conocimiento de los conflictos de
orden civil, y en ellos, las ejecuciones por deudas, sean de
origen común o con privilegio, que asignan a los Jueces
Civiles, según el factor Cuantía; es decir,
según el valor del crédito. Así mismo, se
deduce la ausencia de posibilidad del Alto tribunal de
Casación en establecer el precedente jurisprudencial que
exalte la normatividad Andina y permita a los operadores de
Justicia un criterio de interpretación exacto de la
supranacionalidad y preeminencia del Derecho de la Comunidad
Andina de Naciones.
B – 3-. PARTES.
B – 3.1 DEMANDANTE.
El acreedor del crédito que se quiere hacer
efectivo, debe reunir los siguientes requisitos al presentar su
solicitud de embargo:
- Tener capacidad procesal para comparecer en juicio,
es decir, si son personas naturales, comparecer por sí
mismas si son plenamente capaces, o a través de su
representante legal si no lo son, o igualmente si se trata de
personas jurídicas. - Denunciar el buque objeto del embargo, indicando su
nombre, el del actual propietario o arrendatario a casco
desnudo, nacionalidad, tonelaje de arqueo, el número de
matricula y puerto de registro si se trata de buque de bandera
colombiana, el servicio que
presta, el tonelaje de registro bruto y neto, el puerto y el
muelle en que se encuentre atracado o fondeado, la eslora, la
manga, el modo de propulsión, y otros elementos
necesarios para su identificación. - Como se trata de un embargo previo, debe prestar
caución en dinero,
bancaria o de compañía de seguros,
equivalente al diez por ciento (10%) del valor actual de la
ejecución, para responder por los perjuicios que se
causen con la práctica del embargo preventivo;
así lo consagra el inciso 10º del artículo
513 del Código de Procedimiento Civil.
El procedimiento consagrado en el Código de
Comercio, en sus artículos 1449 y siguientes, no establece
la caución como requisito de la solicitud de embargo, sin
embargo, se considera que en virtud del principio de la equidad que
gobierna la actuación judicial (art. 230 de la
Constitución Política) y de que el objeto de los
procedimientos es la efectividad del derecho sustancial (art. 228
Constitución Política), se remite a las normas
generales que se encuentran en el Código de Procedimiento
Civil, para asimilar esta medida de embargo preventivo como una
medida cautelar propiamente dicha de conformidad con el
artículo 513 ibidem., entonces, en mi opinión, se
debe prestar caución al pedir el embargo preventivo del
buque; en últimas, por cuanto, si se puede solicitar se
fije y se preste para levantar la medida, no encuentro motivo
lógico para que no se estime necesaria y preventiva,
establecerla anticipadamente al embargo. Con la caución
previa, el juez o tribunal competente, en el caso colombiano,
estaría protegiendo al deudor frente a posibles abusos del
acreedor y tornaría la figura en algo serio y no
especulativo, ni injustificable.
B – 3.2 DEMANDADO
El demandado, como tal, sólo puede serlo el
propietario-armador o el arrendatario a casco desnudo del
buque.
II.- PROCEDIMIENTO
A. ACUERDO DE CARTAGENA DECISIÓN 487 DE 7 DE
DICIEMBRE DE 2.000
A -1. DERECHO DE REEMBARGO Y PLURALIDAD DE
EMBARGOS.
El Acuerdo de Cartagena, en su artículo 48,
establece el principio general de la no pluralidad de embargos y
la prohibición de reembargar un buque ya desembargado, sea
porque se canceló la medida preventiva o porque se
prestó la garantía suficiente en concordancia con
el crédito reclamado y con el fin de levantar el embargo.
Pero el mismo establece los casos taxativos en que el buque
podrá ser reembargado o embargado por el mismo
crédito marítimo, a saber:
- Que el valor o la naturaleza de la garantía
prestada a ese buque en relación con el crédito
sea inconveniente, inadecuado, (como por ejemplo, se trate de
un seguro por un valor irrisorio o que la garantía
bancaria sea de difícil cobro) con la condición
de que el valor total de la garantía no sobrepase del
valor del buque. - Que la persona que prestó la garantía
no va a poder o se tema que no va a cumplir, total o
parcialmente sus obligaciones, sea por grave enfermedad o
disolución si se trata de persona jurídica,
insolvencia, etc. - Y que se haya desembargado el buque en virtud de
liberación propiamente dicha o porque se canceló
la garantía prestada anteriormente, siempre
que:
- Tal desembargo provenga de la solicitud o
consentimiento del acreedor, si tiene motivos razonables para
hacerlo, como que para ese momento considere que el deudor le
tiene una mejor seguridad de
que le va a pagar su crédito (caso del
seguro). - O porque el acreedor no pudo impedir el desembargo o
cancelación mediante medidas razonables, ya que fue
negligente, por ejemplo, al no utilizar los medios de defensa
que consagra la ley nacional.
Expresa el mentado artículo:
"Artículo 48.– Derecho de reembargo y
pluralidad de embargos.- Cuando en un País Miembro un
buque ya hubiera sido embargado y liberado, o ya se hubiera
prestado garantía respecto de ese buque en relación
con un crédito marítimo, el buque no podrá
ser reembargado o embargado por el mismo crédito, a menos
que:
1. La naturaleza o la cuantía de la
garantía respecto de ese buque ya prestada en
relación con ese crédito sea inadecuada, a
condición de que la cuantía total de la
garantía no exceda del valor del buque; o
2. La persona que haya prestado ya la
garantía no pueda, o no sea probable que pueda cumplir,
total o parcialmente sus obligaciones; o
3. Se haya liberado el buque embargado o se haya
cancelado la garantía prestada anteriormente, ya
sea:
3.1 A instancias o con el consentimiento del
acreedor, cuando actúe por motivos razonables,
o
3.2 Porque el acreedor no haya podido, mediante
la adopción
de medidas razonables, impedir tal liberación o
cancelación. "
El artículo 49 del Acuerdo de Cartagena,
además, amplia este embargo especial a distinto buque que
de cualquier otra forma estaría sometido al mismo
crédito marítimo, siempre que:
- El valor o la naturaleza de la garantía
prestada a ese crédito en relación con el mismo
crédito sea inconveniente, inadecuado, (como por
ejemplo, se trate de un seguro por un valor asegurado irrisorio
o que la fianza otorgada no ofrezca la suficiente seguridad de
pago) o, - Por ser ilícito o injustificado el embargo o
haberse pedido y prestado una garantía excesiva (sea que
el embargo se pidió sin cumplir los requisitos de ley o
que se obligó al deudor a tomar un seguro por un mayor
valor que no guardaba concordancia con el valor del
crédito marítimo que se pretende
cobrar).
Consagra el referido artículo:
"Artículo 49.– Cualquier otro buque que de
otro modo estaría sujeto a embargo por el mismo
crédito marítimo, no será embargado a menos
que:
1. La naturaleza o la cuantía de la
garantía ya prestada en relación con el mismo
crédito sean inadecuadas; o
2. Sean aplicables las disposiciones de los
incisos 2 y 3 del Artículo 50 de esta
Decisión.
A los efectos del artículo precedente y el
presente artículo, la expresión "liberación"
excluye toda salida o liberación ilegal del buque.
"
En el derecho interno colombiano, la coexistencia o
acumulación de embargos y el mismo reembargo tienen otro
alcance jurídico, puesto que, en principio, la primera de
las figuras, es de frecuente uso en la praxis
judicial, solo que, se acumulan dentro del proceso en orden
cronológico, respecto de su decretamiento y serán
atendidos para las resultas del remate de los bienes de acuerdo a
la prelación de créditos prevista en la Ley
sustancial, así como también, según su
vigencia, bien por defecto (cancelación o levantamiento),
o satisfacción del precedente (pago). En cuanto al segundo
de los eventos, es
lícito que un acreedor perseguir las veces que sea
necesario el mismo bien sobre el cual recae la garantía,
ante circunstancias de restablecimiento del plazo primigenio,
otorgamiento de esperas o quitas; pues, en términos
generales, constituye el soporte o fundamento del cumplimiento
forzoso y a posteriori de la obligación a cargo del
Deudor, cuando habiéndose desembargado por
solicitud de la parte ejecutante, o porque el mismo ejecutado
presta caución para levantar las medidas cautelares, se
materializa o adviene en el curso del proceso de ejecución
la insolvencia insuperable del Deudor que imponga la
realización del bien afecto al proceso mediante el remate
del mismo y la aplicación del producto a la
deuda.
A – 2. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO.
El levantamiento del embargo preventivo para el Acuerdo
de Cartagena, consiste en la autorización de salida del
buque objeto de la medida del puerto del país miembro en
que se practicó el embargo, y el mismo se ciña al
trámite que consagre la ley nacional del país
miembro en que se practique o se solicite el embargo, ya que
así lo señala el artículo 40 del Acuerdo de
Cartagena:
"Artículo 40.- El procedimiento relativo al
embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se
regirá por la legislación nacional respectiva del
País Miembro en que se haya solicitado o practicado el
embargo."
Tal levantamiento se logra, de acuerdo al
artículo 44, prestando una garantía suficiente e
idónea por parte del deudor afectado, cuya cuantía
y naturaleza, en primer lugar, de conformidad con el
artículo 45, deben ser fijadas por ambas partes, pero sin
que dicho valor exceda del límite establecido por el
Acuerdo de Cartagena: el valor del buque
embargado.
Si no hay acuerdo de las partes, el tribunal competente
entrará a determinar dicha garantía, teniendo en
cuenta el mismo límite:
"Artículo 45.- A falta de acuerdo entre las
partes sobre la suficiencia y la forma de la garantía, el
tribunal determinara su naturaleza y su cuantía, que no
podrá exceder del valor del buque embargado. "
El mismo artículo 44 del Acuerdo de Cartagena en
su inciso 1º señala que el levantamiento del embargo
no procede cuando se trate de créditos marítimos
derivados de (Art. 1º numerales 19 y 20 de la
definición de créditos marítimos),
saber:
- La propiedad o posesión del buque.
- Toda discusión entre los copropietarios del
buque que verse sobre su
Utilización o del producto de su
explotación.
El tribunal, en estos casos podrá adoptar
cualquier medida sobre la operación del buque durante el
período del embargo, como por ejemplo, si bien lo
considera, autorizar al acreedor que tenga la posesión del
buque para que, previa presentación de una garantía
suficiente, lo siga explotando.
Expresa el artículo 44:
"Artículo 44.- Levantamiento del embargo.-
Un buque que haya sido embargado será liberado cuando se
haya prestado garantía bastante en forma satisfactoria,
salvo que haya sido embargado para responder de cualquiera de los
créditos marítimos enumerados en los numerales 19 y
20 de la respectiva definición consignada en el
Artículo 1 de esta Decisión.
En estos casos, el tribunal podrá autorizar a la
persona en posesión del buque a seguir
explotándolo, una vez que esta persona haya prestado
garantía suficiente, o resolver de otro modo la
cuestión de la operación del buque durante el
período del embargo."
El inciso final de este artículo consagra para la
persona que tenga que prestar esta garantía, el derecho de
solicitar ante el tribunal:
- Su reducción, porque considera que la
garantía es excesiva. - Su modificación, porque a su parecer los
términos de la garantía anterior sean muy
exigentes o - Su cancelación, porque ya cumplió con
su obligación.
Enuncia tal inciso:
"Artículo 44.- (…)
La persona que haya prestado una garantía en
virtud de las disposiciones del presente artículo,
podrá en cualquier momento solicitar al tribunal su
reducción, modificación o cancelación.
"
El texto resalta el hecho de que la actitud del
deudor que presta esta garantía para obtener la
liberación del buque, no se debe interpretar como una
confesión de su responsabilidad sobre los actos que se le
imputan ni como un allanamiento a la demanda, ni menos, como
renuncia a su límite de responsabilidad, pues con ella lo
único que se busca es que zarpe el buque y de esa forma
evitar los perjuicios que se derivarían de la
inmovilización en el puerto, ya que así lo dispone
el artículo 46 del Acuerdo de Cartagena:
"Artículo 46.- La solicitud de levantamiento del
embargo del buque previa constitución de garantía,
no se interpretará como reconocimiento de responsabilidad
ni como renuncia a cualquier defensa o al derecho a limitar la
responsabilidad. "
Normalmente se esperaría que todo embargo
preventivo de buques y su liberación se practiquen en un
país miembro de la Comunidad Andina de Naciones, pero no
siempre es así, por lo que el Acuerdo de Cartagena
contempla unas hipótesis:
Que el buque fuere embargado en un país no
miembro de la Comunidad Andina de Naciones se observará lo
siguiente:
- Que la garantía se preste en un país
miembro, pero a pesar de ello, el buque no es liberado en el
extranjero. En este caso, el tribunal del país miembro
en que se prestó la garantía ordenará su
cancelación, previa solicitud del
interesado. - Que la garantía se preste en el país no
miembro en que se haya practicado el embargo y se obtenga la
liberación del buque. Aquí se decretará la
cancelación de cualquier otra garantía prestada
en un país miembro que corresponda al mismo
crédito marítimo, a condición de que la
suma total de las cuantías de las garantías
presentadas en ambos países exceda:
- Del importe del crédito marítimo por
el que se embargó el buque o, - Del valor del buque.
Además, se necesita que esta garantía
prestada en el extranjero se encuentre efectivamente a
disposición del acreedor y le sea transferible
libremente, es decir, sin que exista un complejo trámite
que lo dilate.
Estas hipótesis se
encuentran establecidas en el artículo 47, que
dice:
"Artículo 47.- Si un buque hubiera sido embargado
en un país que no fuera País Miembro, y no hubiera
sido liberado pese a la garantía prestada en
relación con ese buque en un País Miembro respecto
del mismo crédito, se ordenará la
cancelación de la garantía previa solicitud ante el
tribunal del País Miembro.
Si un buque hubiera sido liberado en un país que
no fuera País Miembro por haberse prestado garantía
suficiente, toda garantía prestada en un País
Miembro en relación con el mismo crédito, se
mandará cancelar en la medida en que la cuantía
total de la garantía prestada en los dos países
exceda:
a) Del valor del crédito por el que se hubiera
embargado el buque; o
b) Del valor del buque.
Sin embargo no se ordenará dicha
liberación, a menos que la garantía prestada en el
país que no sea País Miembro esté
efectivamente a disposición del acreedor y le sea
libremente transferible. "
La normativa interna que rige el desembargo de los
bienes afectos a un Proceso Ejecutivo, a instancia de la parte
demandada (deudora), se rige por lo previsto en el
Artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, que
permite la constitución de una garantía en dinero,
exclusivamente, por el monto que el Juez de conocimiento asigne,
teniendo en cuenta el valor del crédito y las costas
judiciales, y una vez prestada, se tendrá por embargada en
reemplazo del bien cuya embargo y secuestro se cancela y levanta.
También establece la opción de impedir el embargo y
secuestro desde la presentación de la demanda ejecutiva,
si solicita se fije caución por el juez en el monto que
satisfaga el crédito y las costas judiciales; la que, se
podrá constituir además, en póliza de
seguros o garantía bancaria, que se hará efectiva
dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria de la
sentencia que desestime las excepciones, o del auto que acepte el
desistimiento de ellas, o de la sentencia que ordene llevar
adelante la ejecución, según fuere el
caso.
B – . LEY NACIONAL COLOMBIANA
La ley Nacional Colombiana con respecto al
trámite a seguir en el embargo preventivo de buques dice
que en primer lugar, se aplican los principios
generales establecidos por el numeral 1º del artículo
681 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un
bien sujeto a registro, que dice:
"ARTÍCULO 681. EMBARGOS.
<Artículo modificado por el artículo 67 de la
Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para
efectuar los embargos se procederá así:
1. El de bienes sujetos a registro se
comunicará al respectivo registrador, por oficio que
contendrá los datos necesarios
para el registro; si aquellos pertenecieren al afectado con la
medida, lo inscribirá y expedirá a costa del
solicitante un certificado sobre su situación
jurídica en un período de veinte años, si
fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se
remitirá por el registrador directamente al juez junto con
dicho certificado.
Si algún bien no pertenece al afectado, el
registrador se abstendrá de inscribir el embargo y lo
comunicará al juez; si lo registra, éste de oficio
o a petición de parte ordenará la
cancelación del embargo. Sin embargo, deberá
tenerse en cuenta, cuando se trate de ejecutivo con
garantía real, lo dispuesto en el parágrafo del
artículo 554….."
En segundo lugar, el Código de Comercio-norma
especial y posterior-, en su artículo 1451 establece
específicamente, el procedimiento a seguir:
- El juez comunicará el embargo, antes de
notificar el auto por el que lo decreta, al capitán de
puerto de matricula del buque para que éste lo registre
y proceda a no permitir el zarpe de la aludida nave. Así
no esté ejecutoriada la providencia de embargo (y
secuestro), la nave no podrá zarpar, denotando una gran
agilidad en el procedimiento y va de acorde con el
tráfico portuario.
El artículo 14 de la Ley 730 de 2.001 indica
que en este registro de la capitanía de puerto se
anotará, por lo menos:
- Nombre y la dirección del solicitante o el hecho de
que el embargo se constituyó para garantizar
obligaciones al portador. - El valor máximo garantizado o si éste
se determina en el documento en que se constituye el
embargo. - Fecha del registro.
- Y otras circunstancias que determinen el rango del
embargo respecto de otras hipotecas y
gravámenes.
- Con el objetivo de obtener el zarpe y garantizar el
pronto regreso del buque objeto de la medida, éste puede
prestar una caución real, bancaria o de
compañía de seguros por un valor igual al doble
del crédito alegado sin incluir los intereses ni las
costas y sin exceder del valor de la nave, sus accesorios y el
flete. - El buque que reciba autorización para zarpar,
tiene la garantía de que únicamente podrá
ser secuestrada por obligaciones contraídas con el fin
de aprestarla y aprovisionarla para el viaje.
El secuestro de los buques, siguiendo lo normado por el
artículo 1452 del Código de Comercio, se
perfeccionará mediante su entrega a un secuestre (que
puede ser el mismo capitán), en presencia del armador o
del capitán y previa elaboración de inventario
completo y detallado de todos los elementos que la integran, y
las oposiciones se tramitarán de acuerdo al
artículo 686 del Código de Procedimiento Civil. Se
resalta que según el artículo 515 del mismo
estatuto procesal civil, este secuestro únicamente se
practicará cuando:
- Se haya registrado el embargo en la capitanía
de puerto y - De los documentos que
reposen en ella aparezca el ejecutado como propietario-armador
o arrendatario a casco desnudo del buque objeto de la
medida.
Si el proceso de ejecución por el crédito
en mora llega a la etapa de remate del buque a través de
pública subasta, a la luz del artículo 1454 del
Código de Comercio, la diligencia pública o
licitación pública se hará de conformidad
con el Capítulo IV de la Sección Segunda del
Título XXVII del Libro Tercero del Código de
Procedimiento Civil, pero, se consagra una publicidad
adicional consistente en que dicho remate debe ser anunciado
también a través de carteles fijados en lugares
visibles de la nave embargada, de la capitanía de puerto
de matrícula y del lugar en donde se halle.
El artículo 1453 del Código de Comercio,
por último, dispone, con respecto a la copropiedad de un
buque, que éste no puede ser embargado ni rematado por las
obligaciones particulares de cada uno de los copropietarios, pero
sí será objeto de tales medidas la cuota
copropietaria de cada uno de ellos.
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